【案情简介】
张某为林某在某商业银行的300万贷款的保证人,并签订了《担保合同》,合同约定:若林某到期不偿还债务时,由保证人承担保证责任,保证人未按合同约定履行保证责任的,银行可以直接扣划张某的存款。后林某未按时还款,银行直接将张某的200万元存款划扣,张某得知后多次找银行协商,银行拒不退还划扣的存款,张某诉至法院,请求退还划扣的200万存款并支付利息。
【判决结果】
法院认为,张某作为一般保证的保证人有先诉抗辩权,《担保合同》中 “保证人未按合同约定履行保证责任的,银行可以直接扣划张某的存款”为霸王条款,损害的张某权益。故判令银行退还张某划扣的200万存款和支付利息。
【律师评析】
一、一般保证与连带保证的区别
根据我国《担保法》的规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
1、保证人免责的条件不同:根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定:在一般保证中,保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;在连带保证中,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
2、保证人的先诉抗辩权不同:一般保证的保证人享有先诉抗辩权,即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
3、承担责任的具体作法不同:一般保证的保证人只是在主债务人不履行时,有代为履行的义务,即补充性;而连带责任保证中的保证人与主债务人为连带责任人,债权人在保证范围内,既可以向债务人求偿,也可以向保证人求偿,无论债权人选择谁,债务人和保证人都无权拒绝。
二、无合同约定的情况下,银行无权擅自划扣借款人或保证人的存款
银行在借款人不履行还款义务时,是否有权未经同意,直接从借款人或保证人账户中扣划款项归还借款,我国现行法律并没有明确规定。我国《商业银行法》确立了保护存款人的原则,无论是个人存款还是单位存款,只有法律规定的特定主体按照法定程序,才能扣划存款人的存款。因此,在缺乏法律依据的情况下,银行未经借款人或保证人同意,擅自从其账户中扣款还贷,将承担侵权责任。
二、有合同约定的情况下,银行可以扣款,但应注意区别不同情况
如果银行与借款人及保证人在合同中约定,当借款人不归还贷款时,银行有权直接从借款人或保证人的存款账户中扣划存款以偿付贷款本息,则是完全可以的,银行依据约定扣款还贷的行为应受到法律保护。因为借贷行为本身是一种民事法律行为,双方完全可以通过约定的方式来确定贷款的回收方式,这种约定也不违反《合同法》及相关法律法规的强制性规定。而且,《贷款通则》、中国人民银行《关于金融机构能否扣款还贷问题的批复》(银办函[1997]571号)以及《加强金融机构依法收贷、清收不良资产的法律指导意见》(银办发〔2000〕170号)中都明确规定:银行有权依合同约定从借款人或保证人账户上划收贷款本金和利息。但应注意区别不同情况:
1、银行提供的合同中类似“保证人未按合同约定履行保证责任的,银行可以直接扣划张某的存款”为格式条款,当被扣款人提出有不同理解的,依据我国《合同法》第41条“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定,应当作出不利于银行的解释。该条款也有可能被法院认定为霸王条例,判令该条款无效。
2、如果保证人承担的是一般保证责任,借款人不归还贷款时,银行不能直接扣划保证人账户内的款项。根据《担保法》的规定,一般保证的保证人处于第二顺序债务人的地位,有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就借款人财产依法强制执行仍不能归还贷款前,可以拒绝承担保证责任。只有先对借款人提起起诉或仲裁,并经强制执行仍不能归还贷款时,银行才可以直接扣划保证人账户内的款项用以还贷。
3、不能擅自扣划已被法院冻结的存款。最高人民法院《关于银行擅自划拨法院已冻结的款项如何处理问题的函》明确规定,对被法院冻结的款项,银行不得自行解冻,也不能扣划还贷。
4、不能扣划人民法院已受理破产申请的借款人或保证人的存款。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产。”,“债务人财产”受破产法约束,不能擅自对任一债权人进行债务清偿,否则,破产管理人有权申请人民法院撤销债务人的清偿行为。因此,如果银行擅自扣划债务人的存款,这种扣划行为是违反破产法的规定的。
5、关于预付款的扣划问题。根据最高人民法院《关于银行、信用社扣划预付货款收贷应否退还问题的批复》规定,除非双方当事人另有约定的除外,预付款人将预付货款汇入对方当事人账户后,即丧失了该款项的所有权。因此,该款项被银行扣划还贷后,预付款人无权向银请求返还。如果银行明知借款人无履行合同的能力,而与其同谋或者怂恿其通过签订合同收取预付货款还贷的,或者银行对预付款人承诺专款专用而又扣划该款项还贷的,预付款人可以直接要求银行返还已经还贷的预付款。
6、不属于借款人或保证人的存款不得扣划。如借款人或保证人要求银行代发的工资、为员工缴纳的住房公积金等社会保险费用,银行不得扣划还贷,因为这些存款,从权利归属上看,已经属于企业员工个人,而不再属于企业。另外,企业工会的经费也不能扣划,我国《工会法》规定,企业工会的经费主要用于为职工服务和工会活动之用,任何组织和个人不得侵占、挪用和任意调拨,企业工会的经费是独立于企业财产的,尤其具备社团法人资格的工会组织,其本身就是一个独立的法人。
蒋小军 云南海泰廌合律师事务所企业法律事务部主任律师
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